DIREITO PENAL

O deslocamento da majorante sobejante para outra fase da dosimetria, além de não contrariar o sistema trifásico, é a que melhor se coaduna com o princípio da individualização da pena. (STJ, Inf. 684).

O art. 68 do Código Penal prevê o sistema trifásico para a fixação da pena: (i) a fixação da pena-base, que valora as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal; (ii) a fixação da pena intermediária, que valora as atenuantes e as agravantes; e (iii) a pena definitiva, após a incidência das causas de diminuição e de aumento da pena.

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Em relação às circunstâncias judiciais e às agravantes e atenuantes, o Código Penal não atribui um patamar fixo para aumento ou diminuição da pena, pelo que cabe ao Magistrado, com uso do princípio do livre convencimento motivado, observando também os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, expor as razões pelas quais aumentou ou diminuiu a pena no valor efetuado. Já em relação às causas de aumento e de diminuição da pena, o legislador apresenta os patamares que devem ser utilizados, seja de forma fixa ou variável.

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Segundo a doutrina, as causas de aumento também são chamadas de qualificadoras em sentido amplo e, "por integrarem a estrutura típica do delito, permitem a fixação da pena acima do máximo em abstrato previsto pelo legislador".

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Assim, já existindo uma circunstância que qualifique ou majore o crime, considera-se correta a jurisprudência que prevalece no Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que as qualificadoras e majorantes sobressalentes podem ser valoradas na primeira ou na segunda fase da dosimetria da pena.

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Se a qualificadora ou majorante sobressalente for desconsiderada, será violado o princípio da individualização da pena, que preconiza que a pena seja aplicada, observando-se o caso concreto, com a valoração de todas as circunstâncias objetivas e subjetivas do crime.